中国一名资深律师的困惑

我有一名中国的律师朋友，最近对工作感到非常的困惑，尤其是最近对你几封电邮里，都表现出她对中国司法制度的无力感。如：

“就是每天睡得太晚，被折腾得精神萎靡不振。”

“记得我写过的那篇律师的隐痛的文章吧，感觉越来越差。 真是有一种没落感。”

“早就有体会了，只是没有那种适应能力。”

“谁也帮不了。在忧愤中死去是历代中国人的命运。”

“中国还是一个封建国家。与民主国家不同，唯上的。我现在更理解有朝历代那些有良知并热爱生活的中国文人为什么最终要选择弃仕归隐的路了。最近在看一些有关科举制度的书，明白中国自大禹之后的选官制度，一直沿用着荐和考试两种办法。而西方，使用的则是选举。这就是区别，由制度造成的区别。前者决定权在上，后者决定权在下。所以，对于我的状态，可惜归可惜，可除了可惜还有什么更好的路呢？”

她是一位非常有才气的律师，用功且有正义感，可惜在司法制度尚未健全的中国，真是有力气无法使用！

转载她的一篇文章，就能知道她的困惑了。（律师本身也困惑，更何况平民老百姓？）



一个资深律师的尴尬和隐痛
2006年09月07日 10时36分

执业十一年了，擎着法律这面大旗，办过近千件案件，林林种种，几乎涉及了人民生活的各个方面。因此，自以为可以以资深律师自诩了。可面对当事人，我却出现越来越多的尴尬，心里也常为之隐隐作痛。老同学聚会时我才敢说出心里话：我发现我有点无所适从，不知道怎样做律师了！

从业之前，我是个机关里的教书匠。临走前，我的上司劝我不要离开。她认为，外面的世界太复杂，一身的书卷气与外界是格格不入的。而当时的我，却有着几份自恃：书斋给我的对法律精神的领悟和浸在骨子里的敬业精神。我相信，我会办出高质量的案件，而当事人是看办案质量的。我会有回头客！

就这样，我走出了书斋。

我办案没有什么诀窍，就是查清案情，吃透法律，然后，用尽法律给予当事人的一切实体和程序权利，用毛泽东打游击的办法攻守、迂回，一切为了当事人的最大利。

我应该是一个幸运儿。执业第一年为一个外来妹办理了一起借腹生子案，不但赢得了官司，而且赢得了沪上各大媒体争相报道。案件结束十年后，案件还受媒体和公众关注，前年，被评为十年来上海市十大最受关注案件之一。

对于我的办案诀窍我一直是自信自得的。对于每一个我所带教的学生，我的要求至今没变：与当事人做好谈话笔录，仔细研究每一份材料，找出任何一个疑点，在法律规定的时限内做好一个律师应做的所有工作，把法律给予的权利用尽。同时，研究与这个案件有关的全部法律。“全部”，这是我着重强调的。我所称的“全部”是建国以来对于相关问题的所有找得到的法律规定。我希望我的学生每办完一个案件，就成为解决这类案件的专家。只有这样的积累，才能做到战时有备，在庭上游刃有余。有了这个法宝，我不仅敢接当地的任何一个案件，国内案件也都可以接。我始终认为，不管各地司法环境如何，中国，只一部法律！只要把关键问题切准了，谁也犟不掉。

可近几年，我的法宝开始失灵了。

我遇到的问题是：中国，在事实上，已不只是一部法律，一份书式文件。我有点无所适从了。

从大的方面来说，中国的每一部普通法都有多少不等的司法解释。对于司法解释的法律效力，教科书上称其为“有权解释”的，与人大的立法解释具有同等的地位。中国的宪法性法律－－法院检察院组织法又给予了具有法律效力的名分，所以，作为律师，研究并掌握司法解释与法律之间的联系和解释精神有法可据，情有可原。但办案时却看不懂了。法官们人手一册的不是法律和司法解释，而是高法出版的对于各种司法解释的解释。这对于司法解释的解释是一本由某编委组织、某某撰稿人编写的出版物，其中的观点充其量是一种法理解释。但这系列书的效力竟是高出了法律和司法解释，成了法官定案的圭臬。

真正让律师感到无所适从的还不仅仅在于该系列书的影响，而是类似行为在国内各级司法机关内纷纷下效的类似风气，以及在这种风气下，各地各级司法机关纷纷出台的，根据“当地实际情况”形成的《办法》、《规定》、《指南》、《会议纪要》等书式文件，甚或至于领导关照，等等。

从法律规定和法学理论角度看，我国有一个有机有序的法律体系。该法律体系以宪法为渊源和核心，由国家法律、法规、部门规章和地方法律、法规和部门规章组成。其适用范围和效力与制定该法律文件的机关在我国国家机构中所处的地位和职权相同。连老百姓都知道，地方服从中央，行政机关服从权利机关，下级服从上级。可由于各级司法机关的各种《办法》、《规定》、《指南》、《会议纪要》等的出笼，使这个效力次序颠了个倒。为了能够适应，几年前我就订阅本地高法出的内部刊物《审判与实践》。 因为该刊物上偶尔会刊出本地高法的前述文件。虽然如此，本地两家中级法院和各基层法院的类似《会议纪要》，甚至“领导关照”和“习惯做法”，我还是没法网罗，无从得知。于是，我越来越多地被法官和当事人责问：“作为律师你也不懂？！”

我深感到，我做律师已经做到了末途。

今年里遇到的两件事足以说明我的这种感觉不是庸人自扰，也不为棘人听闻。

其一，　在办理一个确认二手房买卖合同无效的案件时与某法官的一番较量。

那是一起二手房买卖合同，双方当事人自愿签订。按合同约定，卖方须在买方支付一定数额的房款后协助买主办理房屋过户手续。但买主几经催办，卖主迟不配合。经查，协议房屋早于协议签订前一年已为某法院司法查封。于是，买主以该二手房买卖合同违反《中华人民共和国城市房地产法》禁止性条款为由，要求依照《中华人民共和国合同法》的相应规定确认无效。

案件在法院足足呆了半年多。法官几次对我表明观点，该合同有效。

我问，“依据呢？”

她说，依据一次法官业务培训会上来自上级法院的一位博士生法官的一种观点。

我再问，“什么观点？”

她回答她也说不清楚。反正是一种很新的观点，她也不是马上就搞懂，而是在课后经与同事们反复探讨以后才领会其精神的，但对其理论，她到目前为止只能理解，不能表述。

天哪！

事后，我写了一篇自认为极严谨、合法有据的代理词寄给那位法官，我甚至在该代理词中不厌其烦地引出了所引的全部相应法律条款！

判决书下来了，判决所据的所有法律依据虽然只有《中华人民共和国合同法》那个关于合同无效的条款，但判决结果却是合同有效！

我真的羞于见我的当事人。

我在把判决书转交给当事人时又附上了我的代理词。好名声坏名声，只能由着当事人了，我是无可奈何的。

其二， 我代理一个外地客户的在沪一起涉及财产的案件。当事人在提交诉状的同时提交的诉讼保全申请书。法院需要担保，当事人拿出她在家乡同胞的房屋产权证复印件并该同胞出具的担保书。受理法官称，需要房屋主人本人持房地产权证原件到法院办理担保手续。我们一切照办。几天后，我们再次去法院。受理法官称，外地房屋不能作担保物！我指出：法律没有这种禁止性条款；再说，我们是按该院法官的要求办理的。那位法官马上反唇相讥：“这是我们法院的习惯做法！我们法院的法官不可能要求你们这样做！律师你洋盘呀，不懂？！”

望着我两位远道而来的当事人，我顾不上那一声来自法官的“洋盘”的屈辱了。破天荒地，我去找我的法官同学，希望他能够帮助我通融一下。我在电话里讲完情况后告诉他，法律没有禁止。他是法官，当然不需要我告诉他法律是如果规定的。我这多次一举无非是想告诉他，我没有让他做违法的为难事。可我话还没有说完，就被他抢白了一顿“法律、法律，现在谁还象你这样一天到晚法律法律的？！”我的眼泪真的禁不住了……

读过点中国法制史的人知道，自清末，中国已经告别古代中国法系，走上了大陆法律成文法的历史。刑法里头“法无明文规定不为罪，不受罚”是写入头条的。其他的法律尽管没有类似刑法中的那种规定，可一部《中华人民共和国立法法》也是旨在强调中国的法律形式的。从立法法展现给人们的前景可见，历朝历代出现的“律、令、格、式”并存和庞大的法律编纂和汇编工作将永远作为中国法系的一个基本特征伴随着中国法系成为历史了。可实际上，这种历史还未过去，其生存条件在不断地被我国的司法实践所充实积聚。

读过点世界法律史的人也知道，在古罗马，出现过五大法学家，其学术意见被古罗马国王敕定为当然的法律。古罗马国尊重学术，视五大法学家的法理解释为国家法律之风气影响了地球人类几千年的法制史和法律思想史。但即便是这样一个开这一变法理解释为法律先河的古罗马国，也将这一转变付诸于一种严肃而合法的形式－－敕定。这种敕定表明了一种严格的定在，绝非“你方唱罢我登场”的不定和随心所欲。

在我国，据我所知，前几年尚存尊重学术之风，各种研讨会上形成的专家意见尚受法院尊重。近几年，这种风气已经荡然无存了。随着学术的不被采纳，类似对法律解释的解释、司法机关内部讨论会议纪要、甚到取得某种学位的某法官的意见被当作法律的现象一时际在各地盛行起来了。总而总之，不管是学者的意见被尊重，法院研究工作时的会议纪要、某有学位法官的个人理解、某领导的交待被倡导，均未有古罗马法学家意见为尊为法律时的严格和郑重，均带有中国几千年的人治特色。除却没有如古罗马五大法学家经敕封这一法律程序外，在山头林立的法学家队伍中记如何认定谁是正宗？法院研究工作时的会议纪要、某有学位法官的个人理解、某领导的交待是否有据，是否与国家法律划一？这些是统统不需要加以考虑的，随心所欲，随人所欲而已！

法律文明是国家政治文明的一大体现。做律师是碗文明饭。呜呼！我该怎么办呀……

http://www.66law.cn/channel/vip/viewblog.aspx?bid=1876

转眼间，空间挪移。

　　回家了！

　　昨天四点左右的飞机，瑞鹏老弟送我到车站，那时下着雨，感谢他从工作地点溜出来，让我这次的离开有点颜色。

　　九点出头，飞机就在樟宜机场降陆了。先冲到免税商店，按照俪榕的指示，买了Gucci Envy的香水。我和老婆都喜欢这香水的味道。既然这样，焉有不买一支孝敬老婆的道理？

　　出上海海关时，担心行李超重。在新世纪酒店试称重量后，忍痛请瑞鹏老弟替我邮寄两包衣服回新加坡，因为行李已经到26公斤了。现在只有约22多公斤。后来问把关小姐，她说东航最多容许到23公斤。我前面的那位小妹妹就超重罚款了！然后又担心电脑背包不能过关：加上电脑，我放了几本书，约10公斤。到新加坡后，担心行李中的光碟........所以，可以知道坐上计程车的我，心里是多么的舒畅！

　　别说呢，回家的路都觉得短了许多。回到家，两个小瓜都睡了，他们习惯早睡，最多九点就必须上床。现在快十点了，只有老婆应门。

　　一切依旧，好像我从来没有离开过似的。

　　然后，明天，一切又会按照轨道走。

　　变动是应该的，岔路是允许的，但要能回到原有的大道上，朝既定的目标前进。

　　（今天，第一批寄的20多公斤书籍已经送到学校，俪榕帮我载回家。另一箱9号才寄的30公斤书籍，可能要等另三个星期了。

　　晚上，收到杨老师电邮，说正在看我的开题报告，可能要修改。老师也下载了三本话本给我，心里蛮感动的。老师，我会好好用功的！）


于11-07-2007夜晚

上海

　　那天朋友约我到浦东正大广场吃饭，因为不知道怎样去，又希望能自己去，不要再坐计程车。于是，上网找公交资料。发现资料非常齐全，因此，轻松的就找到能去正大广场的公交车。

　　走了一些冤枉路，终于找到车站。下车后，东问西问的，也准时的抵达。正大广场人潮汹涌，和世界其他名城比起来，人气可能更旺。上海的硬件发展日新月异，令人佩服，但也令我为住在上海的居民担心：如此快速的发展，人们的心理状态和心理素质是否也日新又日新的跟上呢？

　　我对这点是非常在意的。

　　在公交车上，六点多吧，辛劳的车掌大姐不顾明亮的太阳还没有下山，刷刷刷的就把乘客的窗帘全拉拢了系起来，她开始进行公交车的整洁工作了，却不顾搭客需要窗帘挡阳光，不顾窗帘在搭客眼前快速拉动所能激飞起来的积尘！然后，打扫，从车头扫到车尾，用心的工作，敬业精神令人敬佩。可是，慢着，车里还有不少乘客呀，这是冷气车，难道不顾乘客的感受，只为自己能早些把应做的工作做完吗？难道灰尘不会在密封的车厢里飘扬？

　　这使我想起在一些餐馆吃饭时，时间一到，服务员不管店里是否有顾客，扫把拿起来就扫地！吐痰呢？厨师、服务员、食客等往往都往地上吐！反正扫地时会一起扫走？走过一些商店门口，往往店家会走出来吐痰、倒水、丢垃圾，通常也不看有没有人，往地上一吐一倒一丢，然后转身进店，留下错愕和惊慌闪避的我。

　　大家都想做好自己分内的工作，大家都会保持自己工作范围的干净整洁，但是，范围以外呢？好像不在许多人的考虑范围之内？因此，我感觉到四周的硬件发展越来越先进了，但，居民的心理建设似乎还没有觉醒？如果外地来的移民对这个城市没有感情，因此做出损害这座名城的举动，我或许还可以理解，但是，如果上海的原住民也如此一般的糟蹋这座美丽的城市时，我就觉得很不应该了。

　　回家的路上，也是同样的985路公交，一名口操英语的外国人，和他美丽的中国女友各坐一边，中间摆放他们一袋袋的"战利品"，无视于四周站立的搭客。后来，车掌大姐走来，请他把袋子拿起来，给其他乘客坐，只见他和女朋友口里唠唠叨叨的，很不甘愿的抱起了袋子，挪坐在一起了。

　　我只是想说，上海人未必不文明，外国人未必文明。

　　内环之内不准无故鸣喇叭，否则处罚。计程车师傅说人民素质没有提高之前，那些坐在办公室内的高官只管一道道条文发下来，根本不合实际！行人素质、司机素质没有提高之前，能让人不按喇叭吗？我也觉得这条禁令有些匪夷所思，但是，我也发觉到，市区内汽车鸣笛的现象，已经减到非常的少了。要不鸣笛是不可能的，但是，许多文明的上海人，还是认为这是应该做的一件事！

　　百年名城，魅力无穷。我喜欢上海！

令人难忘的202班

　　根本就没有想到会有这一幕！

　　在上半学年结束的最后一天，班级打扫完毕后，刚好有家长来访，我离开班级和家长讨论学生问题。不久，就看到202班几个学生在办公室外鬼鬼祟祟、巡来游去的，还以为等着我去解散。

　　后来，家长离去，我要回班时，班长说同学们已经解散了。然后，被我窥见他们捧着蛋糕盒，就知道他们的意图了。

　　这一群学生，虽然我是他们的副班导师，但不少不是我快捷班的学生，而他们也凑在一块，愉快的来向我告别。

　　和他们相处一年半了，他们没有少挨我的骂。我的休假，是拖到最后一个星期才向学生公布的，就是不想"劳民伤财"。但是，看到他们的出现，我是太感动了。

　　谢谢你们，202班！